(Stuttgart)  Es kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Absatz 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines
ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt.

Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen.

Darauf verweist der Bremer Fachanwalt für Arbeitsrecht Klaus-Dieter Franzen, Landesregionalleiter „Bremen“ des VDAA Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V., unter Bezug auf ein soeben veröffentlichtes Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Rheinland-Pfalz vom 11. Juli 2013 (Az.: 10 Sa 100/13).

Der 59-jährige Kläger ist seit über 17 Jahren als Masseur bei der Beklagten beschäftigt. Er leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. Für die Zeit vom 20.Juni 2012 bis einschließlich 29. Juni 2012 wurde der Kläger wegen „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung“ arbeitsunfähig krankgeschrieben. Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25. Juni 2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. Juni 2012 bis 28. Juni 2012 von Detektiven beschattet. Die beauftragten Detektive haben den Kläger an diesen Tagen jeweils 8,5 bzw. 9 Stunden auf der Baustelle gesehen.

Nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Beklagte konfrontierte den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an. Der Kläger räumte einen Teil der Vorwürfe ein. Daraufhin kündigte die Beklagte am 10. Juli 2012 das Arbeitsverhältnis, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin.

Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts hielt das LAG die Kündigung für wirksam, so betont Franzen.

Bereits der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen. Überdies habe sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so zu verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u.a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen.

Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an
sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des
Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber
arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind

Das Gericht stellte fest, dass es sich bei den handwerklichen Tätigkeiten, die der Kläger nach dem Bericht der Detektei auf der Baustelle verrichtet hat,
keinesfalls um „leichte“, sondern um zumindest mittelschwere körperliche Arbeiten, handelte. Die Fähigkeit, diese Baustellentätigkeiten auszuüben, ließ
sich nicht mit dem vom Kläger geschilderten Krankheitsbild in Einklang bringen.

Wenn sich sein anfangs recht dramatischer Gesundheitszustand wesentlich gebessert haben sollte, wie der Kläger behauptet, wäre er jedenfalls
verpflichtet gewesen, seine Arbeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen, anstatt auf der Baustelle seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchzuführen. Jedenfalls
war der Kläger verpflichtet, den Heilungserfolg nicht dadurch zu gefährden, dass er sich mit Bauarbeiten körperlich belastet.

Das LAG hat die Revision zugelassen. Die Frage, ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft vor dem Enddatum der
ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anzubieten, wenn sich sein Gesundheitszustand wesentlich verbessert, hat grundsätzliche Bedeutung.

Praxishinweis:

Der Arbeitnehmer ist für das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit darlegungs- und beweispflichtig. Er genügt dieser Verpflichtung regelmäßig durch die Vorlage einer
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Diese hat nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen hohen Beweiswert. Sie ist der gesetzlich
vorgesehene Beweis für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Deshalb kann ein Gericht grundsätzlich den Beweis der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit
als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer eine solche Bescheinigung vorlegt.

Geschieht dies, besteht eine tatsächliche Vermutung für die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber kann aber den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Dazu muss er tatsächliche Umstände darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifelnan der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben.

Der Arbeitgeber kann etwa bei Zweifeln am Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen einholen. Lehnt der Arbeitnehmer diese Untersuchung ab, wird der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert (LAG Hamm vom 29. Januar 2003,
Az.: 18 Sa 1137/02).

Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit für einen anderen Arbeitgeber vergleichbare Arbeiten verrichtet, wie er sie seinem bisherigen Arbeitgeber vertraglich schuldet (so schon BAG vom 26. August 1993, Az.: 2 AZR 154/93).

Dieser Nachweis kann – wie in dem vorliegenden Fall – häufig nur durch den Einsatz von Detektiven geführt werden.

Im Anschluss an die erfolgreiche Beauftragung von Detektiven stellt sich regelmäßig die Frage, ob und in welcher Höhe das Unternehmen die entstandenen Kosten von dem Arbeitnehmer ersetzt verlangen kann. Das Bundesarbeitsgericht (BAG vom 28. Oktober 2010, Az.: 8 AZR 547/09) bejaht im Grundsatz die Erstattungspflicht.

Danach hat ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen Kosten zu erstatten, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines
konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer einem Detektiv dessen Überwachung überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung
überführt wird. Allerdings muss der Arbeitnehmer nur die Kosten für Maßnahmen erstatten, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den
Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich
ergriffen haben würde. Um nicht auf einen Teil der Kosten sitzen zu bleiben, muss der Arbeitgeber von daher genau prüfen, in welchem Umfang Detektive
eingesetzt werden.

Franzen empfahl, dies zu beachten und bei Fragen zum Arbeitsrecht Rechtsrat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VDAA Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. – www.vdaa.de – verwies.

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